Il quadro normativo delle criptovalute, un asset sempre più di appeal per gli investitori sta velocemente cambiando. Per questo abbiamo chiesto a Umberto Piattelli, partner di OsborneClarke di introdurci in tale ambito per avere una rotta da seguire. Soprattutto in considerazione delle ultime novità italiane. 

1. Premessa

Il mercato delle monete virtuali è sempre più rilevante se si considera che il relativo valore era pari a 330 miliardi di dollari a livello mondiale (considerando la capitalizzazione delle prime 100 monete virtuali), nel 2018 e che, secondo i dati diffusi da CoinMarketCap, aggiornati al fine agosto 2021, esistono 11.454 criptovalute, la cui capitalizzazione di mercato complessiva è pari a 1,78 trilioni di euro, con scambi giornalieri complessivi pari a 86,38 miliardi di euro.

Tra fine 2019 e metà 2021 l’utilizzo di monete digitali è aumentato di 25 volte (+2500%) secondo l’indice composito elaborato dalla società ChainAnalysis. Ma cosa sono le c.d. criptovalute? Il termine si compone di due parole: cripto e valuta, per cui si tratta di una valuta “nascosta”, nel senso che è visibile/utilizzabile solo conoscendo un determinato codice informatico (le c.d. “chiavi di accesso” pubblica e privata).

2. NFT e Stablecoins

Nel corso del 2021 si è assistito poi ad un nuovo fenomeno legato alle criptovalute, trainato dalle vendite di token non fungibili (c.d. "NFT"), ovvero dei "certificati" crittografici, generalmente creati su blockchain Ethereum, liberamente commerciabili, utilizzati per dimostrare la proprietà di beni virtuali (ovvero fisici), nonché la titolarità di specifici diritti, che possono variare caso per caso; a differenza delle criptovalute e della maggior parte degli strumenti finanziari che sono fungibili, gli NFT sono unici e infungibili (ossia non sono interscambiabili tra loro come, a esempio, le criptovalute), anche qualora il bene sottostante potrebbe non esserlo e offrono, dunque, un modo per stabilire una versione "originale" o "autentica" di contenuti o beni digitali, che altrimenti potrebbero essere facilmente duplicabili.

Sempre l'anno scorso è emersa un'altra forma di criptovalute, denominata stablecoin, ovvero una criptovaluta stabile in quanto abbia un collaterale in valuta FIAT (ad esempio il dollaro) depositata a garanzia dell’emissione della criptovalute, ovvero un collaterale formato da altre criptovalute; la questione non è di poco conto, poiché dalla fine del 2021, le Central Bank Digital Currencies (o CBDCs), ossia le valute digitali che vengono emesse da una banca centrale, sono sotto esame da parti di tali autorità in tutto il mondo, in quanto, ben diciotto diversi Stati hanno emesso le proprie CBDCs nei confronti del pubblico, ovvero hanno condotto test pilota a tale scopo o hanno pubblicato documenti al riguardo a fini consultivi e dibattimentali. Le CBDCs potrebbero, quindi, divenire valute FIAT e, come tali, venire poste sotto la diretta supervisione e responsabilità della relativa banca centrale. Abbiamo visto quanto questo settore sia in continua evoluzione e sviluppo. Ma qual è il quadro normativo di riferimento?

3. Il nuovo registro OAM

Fino al 17 febbraio 2022, l'unica disciplina legislativa applicabile era dettata dall'adozione e dal recepimento della V direttiva in materia di antiriciclaggio, che aveva sottoposto i fornitori di servizi di criptovaluta ai relativi obblighi, ma, successivamente a tale data, In Italia, è stato pubblicato il decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze del 13 gennaio 2022, con il quale viene regolata la procedura per la registrazione da parte di quei soggetti che intendano svolgere servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale e servizi di portafoglio digitale, sul territorio nazionale.

La procedura consentirà ai soggetti interessati di ottenere la registrazione  in una sezione speciale del registro pubblico detenuto dall'Organismo degli Agenti e Mediatori , che diventerà operativo a decorrere dal 18 maggio 2022.

All'articolo 1, il decreto definisce come 'prestatore di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale', ogni persona fisica o soggetto diverso  da  persona  fisica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche on-line,  servizi funzionali all'utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese  quelle convertibili in altre valute virtuali, nonché' i servizi di emissione, offerta, trasferimento  e  compensazione e ogni altro   servizio funzionale all'acquisizione, alla negoziazione o all'intermediazione nello scambio delle medesime valute e come 'prestatore di servizi di portafoglio digitale', ogni  persona fisica o soggetto diverso da persona fisica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche on-line, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali.

Il decreto indica quale sia il contenuto della domanda da predisporre per ottenere l'iscrizione nel registro, la quale, solamente per quanto riguarda i soggetti con sede legale in altro Stato membro dell'Unione Europea, deve contenere l'indirizzo della sede della stabile organizzazione costituita nel territorio della Repubblica Italiana.

Questo ulteriore requisito, appare certamente peculiare, se si considera il contenuto dell'articolo 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, ma discende dal disposto dall'articolo 17-bis del decreto legislativo 141/2010 ai sensi del quale agli operatori denominati "cambiavalute" è espressamente richiesto che, per operare nel territorio italiano, siano ivi dotati di una stabile organizzazione.

Coloro che risultano iscritti nel registro sono poi tenuti ad effettuare un attività di reportistica, con cadenza trimestrale, in relazione alle operazioni compiute dai clienti (così come indicato nell'allegato 1 ) onde consentire all'OAM di fornire tali informazioni al Nucleo speciale di polizia valutaria della Guardia di finanza e alle forze di polizia.

4. I regolamenti in corso di adozione da parte del legislatore europeo

Il decreto italiano appare tuttavia tardivo e fuori contesto, posto che, nell'ambito del c.d. "pacchetto per la finanza digitale", promosso dalla Commissione Europea per stimolare la competitività e l'innovazione europea nel settore finanziario, è stato inserito, tra l'altro, il progetto per l'adozione di alcune nuove norme per la regolamentazione dei mercati delle cripto attività.

La Commissione europea ha infatti pubblicato, già il 24 settembre 2020, una bozza di Regolamento dedicata ai mercati di cripto-attività (denominata “MiCA”) che richiama la tripartizione delle cripto-attività identificando: gli asset-referenced token, i currency token e, infine, gli utility token, insieme ad una definizione più generale, per evitare rischi di elusione della normativa in corso di adozione.

All’art. 3 del provvedimento viene poi definito cosa si intenda per “servizio per le cripto-attività”, specificando che si tratta di "qualsiasi servizio e attività elencati di seguito in relazione a qualsiasi cripto-attività: a) la custodia e l’amministrazione di cripto-attività per conto di terzi; b) la gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività; c) lo scambio di cripto-attività con una moneta fiduciaria avente corso legale; d) lo scambio di cripto-attività con altre cripto-attività; e) l’esecuzione di ordini di cripto-attività per conto di terzi; f) il collocamento di cripto-attività; g) la ricezione e trasmissione di ordini di cripto-attività per conto di terzi; h) la prestazione di consulenza sulle cripto-attività".

La bozza di regolamento prevede anche l'obbligo della redazione del c.d. White Paper per chiunque intenda offrire utility tokens, fatto salvo che tali cripto attività siano uniche e non fungibili con altre cripto-attività (NFT), ovvero siano offerte a meno di 150 persone fisiche o giuridiche per ogni Stato membro, ovvero ancora, nell'arco di un periodo di 12 mesi, il corrispettivo totale dell'offerta al pubblico di cripto-attività nell'Unione Europea non superi 1 milione di euro, o, infine, l'offerta al pubblico delle cripto-attività sia rivolta esclusivamente agli investitori qualificati.

Per quanto concerne invece i token collegati ad attività, l'articolo 15 impone una notevole restrizione, laddove stabilisce che chiunque li offra al pubblico nell'Unione Europea o richieda l'ammissione di tali attività alla negoziazione su una piattaforma di negoziazione di cripto-attività, debba aver ricevuto apposita autorizzazione dall'autorità competente del proprio Stato membro d'origine (che non è necessaria se, in un periodo di 12 mesi, l'importo medio dei token collegati ad attività in circolazione non supera i 5 milioni di euro ovvero se l'offerta al pubblico è rivolta esclusivamente a investitori qualificati e gli stessi possono essere detenuti solo da tali investitori).

Anche per tali emissione deve essere predisposto il White Paper, la cui pubblicazione è soggetta ad una previa seguire una procedura di analisi e sarà infine approvato dall'autorità competente; non molto diversa appare infine la disciplina applicabile ai token di moneta elettronica, posto che l'articolo 43 stabilisce una riserva di legge per la loro emissione (a favore di istituti di credito e di moneta elettronica), le eccezioni a tale restrizione e l'obbligo di pubblicare (anche in questo caso previa debita approvazione) un White Paper.

Insomma appare evidente come questo nuovo regolamento europeo, se adottato secondo lo schema proposto, possa rapidamente superare le disposizioni del decreto appena adottato in Italia che, comunque e per il momento, diventa la norma di riferimento per tutti gli operatori.